通姦除罪化在性別數據判讀上的啟發

陳建瑋（法務部司法官學院犯罪防治研究中心專案研究人員）

　　我國刑法設有妨害家庭與婚姻罪章，相關罪名包含重婚罪、詐術使人結婚罪、和誘罪及略誘罪等，及自109年5月29日經大法官釋字第791號解釋宣告違憲失效的通姦罪。其中，通姦罪在109年年中的廢除，在司法實務上代表應自此終結是類案件，並使得109年妨害婚姻及家庭罪犯罪人數，在多司法階段呈現減少現象。然而，通姦罪的廢除未必代表相關爭議即走向終結，過去文獻、釋憲討論中論及的統計數據，與連結通姦罪適用上有性別差異等論證過程，應如何妥適檢驗，並將方法正確運用於未來的法律與統計數據分析，可能會是重要的里程碑。有鑑於此，本章將以通姦罪廢除脈絡為起點，結合近10年包含通姦罪的妨害婚姻及家庭罪數據分析，釐清數據、性別與法律分析上應留意的方向。

壹、刑法通姦罪刪除始末

　　有配偶者與配偶以外之人有通姦行為時，是否應有國家刑罰權介入施以懲罰，以維持婚姻關係之存續，已是討論多年的問題。最早自80年代起，即有婦女團體提倡廢除通姦罪。^[1]實務上的挑戰則可見於91年後由葉啟洲法官等提起釋憲聲請，惟當時大法官以釋字第554號解釋認定「婚姻制度植基於人格自由，具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能，國家為確保婚姻制度之存續與圓滿，自得制定相關規範，約束夫妻雙方互負忠誠義務」，宣告通姦罪未違憲。^[2]

　　通姦罪存廢爭議亦受學界討論，例如有學者認為該罪本質上無犯罪被害人、缺乏具體侵害的保護法益，故在刑法謙抑性、法益保護、國民法律意識與刑法觀念變遷等觀點上，應予除罪；^[3]另有學者認為婚姻中的性獨佔與性自主間的界線應回歸當事人自行約定，而不應以國家刑罰權強制要求履行。^[4]此外，亦有論者指出，通姦罪大多有不法蒐證過程，從而對當事人隱私權造成侵害，或提出若通姦罪追訴過程中可能造成子女尊嚴貶抑與戕害。^[5]另外就性別、統計分析的角度，有學者指出，該罪在99年至103年的偵查階段平均性別比為111.2，起訴平均性別比為97.5，有罪判決平均性別比則為81.3，呈現性別比例黃金交叉現象，可能肇因於偵查階段因嫌疑不足不起訴（性別比130.2）、審判過程中撤回告訴（性別比115.0）等因素，形成懲罰上的性別不平等。^[6]類似分析也可見於國際法學家委員會（ICJ）報告，其指出我國通姦案件中，女性定罪率高於男性20%。^[7]

　　相對的，也有見解持反對立場，或認為通姦罪有罪確定性別比係源自「犯罪本質」；^[8]或主張該罪具有預防通姦、保護婚姻等維護社會生活之重要功能，而當前爭議較可能是刑事訴訟法第239條單獨撤回規定，及實務認定過於嚴苛所致，故而應適當調整實務運作而非廢除該罪。^[9]

　　最後，在言詞辯論庭前受理由法官等提出達21份通姦罪釋憲聲請案後，作成釋字第791號解釋。該解釋認為通姦罪規範目的「在約束配偶雙方履行互負之婚姻忠誠義務，以維護婚姻制度及個別婚姻之存續，核其目的應屬正當」並同意手段有助於目的之達成，惟其「得以實現之公益尚屬不大」，又對個人之性自主權及隱私權干預甚鉅，手段與目的間不成比例；並認為刑事訴訟法第239條但書規定與其維護婚姻關係之延續的目的缺乏實質關聯而有違憲法第7條平等權保障，故宣告上開兩項規定皆違憲，且於宣告之時起失其效力。

　　在解釋文與理由書之外，大法官就通姦罪及刑事訴訟法第239條規定是否有事實上(de facto)歧視效果有所爭論，或有認為雖通姦罪在適用結果上男女性比例差距大致皆於10%以內，尚難以據認有法律上之顯著差異；^[10]亦有認為雖差距程度未達懸殊，但長期以來皆呈現穩定的差距並具有統計上之顯著性，因此仍應認為有間接歧視而違憲。^[11]另外，有大法官認為本號解釋尚欠周延，對於通姦罪之存廢仍屬於立法行成自由之空間；^[12]亦有大法官認為通姦行為下之性自主權及隱私權並非受憲法保障之權利，並以105年至108年間數據說明近年通姦及相姦罪中偵查、起訴及撤回之性別差異比例皆不顯著，並無事實上之歧視。^[13]

　　綜上可見，即使我國通姦罪已除罪化，仍不宜直接認定該罪的爭議已告終結，相反的，釋字第791號解釋作成前後的相關討論，在未來再度運用犯罪、性別數據等統計分析來佐證法學爭議時，仍有進一步檢討、精進的價值，因此本章以近10年妨害婚姻及家庭罪章之犯罪人數、偵查終結、有罪確定執行、犯罪者處遇等數據，嘗試探討通姦罪在數據上是否顯現性別差異，並提供未來以數據探討法律問題上的合適分析、驗證方向。

貳、犯罪人數

　　本節犯罪嫌疑人人數統計來源為內政部警政署刑事警察局。

　　109年妨害婚姻及家庭罪犯罪嫌疑人數為537人，近10年間除109年人數較少外，犯罪嫌疑人數以104年728人最少，101年872人最多，不含109年人數之標準差為43.00，含109年人數之標準差為87.46。若以男女性別觀察，近10年間男性犯罪嫌疑人數除109年為311人外，以106年396人最少，101年509人最多，不含109年人數之標準差為31.32，含109年人數之標準差為50.90；女性犯罪嫌疑人數除109年為226人外，以104年316人最少，108年384人最多並自104年起逐年上升至108年，不含109年人數之標準差為19.21，含109年人數之標準差為40.38（表1）。

　　若從近10年犯罪嫌疑人人數變化幅度加以分析，在男性犯罪嫌疑人除102年至103年增減幅度為3.31%、105年為6.79%、108年為6.89%外，其餘年份變化幅度皆約在10個百分點左右；女性犯罪嫌疑人的變化幅度，除103年為2.36%外，其餘皆約在5個百分點左右，可見女性犯罪嫌疑人增減變化幅度小於男性犯罪犯嫌疑人變化幅度，惟109年間，女性犯罪嫌疑人變化幅度為41.14%，首次在變化幅度上高於男性犯罪嫌疑人（表1）。

參、犯罪偵查終結與執行

一、偵查終結與起訴

　　偵查終結上，109年地檢署偵查終結人數為2,979人，除109年外，近10年間，偵查終結人數以106年3,381人最多，100年2,951人最少。以男女性別觀察，109年偵查終結案件中男性1,508人，女性1,471人，除109年外，近10年間，男性偵查終結人數以106年1,715人為最多，100年1,569人最少，標準差為48.75，女性偵查終結人數以106年1,666人為最多，100年1,382人為最少，標準差為81.37。性別分布上，109年偵查終結人數女性占比為49.37%，性別比為102.51。近10年間，偵查中結人數女性占比皆約為46至50個百分點之間，其中以107年占比49.95%最接近男女各半的分布，並自100年起雖非逐年但呈現上升趨勢。又偵查終結人數性別比皆大於100，以100年113.53為最高，其後雖非逐年但呈現下降趨勢，並以107年性別比100.19為最低。（表2、表3）

　　起訴上，若以整體妨害婚姻及家庭罪章觀之，109年起訴人數為205人，起訴率為6.88%，除109年外，近10年間起訴人數以103年716人最多，108年548人最少，起訴率則以103年22.57%最高，108年17.02%最低。

　　以男女性別觀察，109年男性起訴人數為100人，起訴率6.63%，女性為105人，起訴率7.13%。除109年外，近10年間，男性起訴人數以103年352人最多，107年278人最少，女性起訴人數以103年364人最多，108年168人最少，其中102年男女性起訴人數皆為279人，惟該年度男性起訴率為17.56%，女性起訴率則為19.44%。性別分布上，109年起訴人數女性占比為51.22%，性別比為95.23。近10年間，起訴人數女性占比皆約為48至53個百分點之間，其中100年、102年及108年女性占比分別為49.34%、50.00%及48.91%。起訴性別比除100年、102年及108年高於100外，其餘年分皆低於100，其中以107年性別比91.45為最低。（表2、表3）

　　惟若以刑法第239條通姦及相姦罪（下簡寫為通姦罪）起訴人數觀之，109年起訴人數為180人，除109年外，近10年間，通姦罪起訴人數以103年655人最多，108年521人最少。

　　再以男女性別觀察，109年男性起訴人數為83人，女性起訴人數為97人。除109年外，近10年間，男性起訴人數以103年309人最多，102年249人最少；女性起訴人數以103年346人最多，108年263人最少。性別分布上，109年女性占比為53.89%，性別比為85.56。近10年間，通姦罪起訴人數女性占比皆高於50%，皆約為50至54個百分點之間，通姦罪起訴性別比則皆低於100，與妨害婚姻及家庭罪章整體起訴性別分布狀況不同。（表2、表3）

二、判決有罪確定

　　若以整體妨害婚姻及家庭罪章觀之，109年地檢署執行判決有罪確定人數為135人，除109年外，近10年間，執行判決有罪確定人數以100年372人最多，並逐年下降至104年319人最少。

　　以男女性別觀察，109年男性有罪確定人數為66人，女性有罪確定人數為69人，除109年外，近10年間，男性有罪確定人數以101年183人最多，105年145人最少，女性有罪確定人數以100年201人最多，104年169人最少，其中107年男女性有罪確定人數皆為171人。性別分布上，109年執行有罪確定人數女性占比為51.11%，性別比為95.65，近10年間，有罪確定執行人數女性占比皆高於50%，約為50至55個百分點之間，性別比則107年為100外，其餘年分皆低於100，並以105年性別比79.67為最低。（表2、表3）

　　惟若通姦罪執行判決有罪確定人數觀之，109年通姦罪有罪確定人數為121人，除109年外，近10年間通姦罪有罪確定人數以100年341人最多，104年290人最少。

　　再以男女性別觀察，109年通姦罪男性有罪確定人數為54人，女性有罪確定人數為67人。除109年外，近10年間，男性有罪確定人數以102年155人最多，103年131人最少；女性有罪確定人數以100年188人最多，104年154人最少。性別分布上，109年通姦罪執行有罪確定人數女性占比為55.37%，性別比為80.60，近10年間，通姦罪有罪確定執行人數女性占比皆高於50%，約為51至58個百分點之間，性別比則皆低於100，以102年91.01為最高，103年71.20為最低。（表2、表3）

肆、犯罪者之處遇

　　犯罪者之處遇類型包含入監執行、執行緩刑、易科罰金、易服勞役或易服社會勞動等。

　　109年妨害家庭及婚姻罪有罪確定人數為135人，其中新入監11人，新入少年輔育院或矯正學校1人，緩刑25人。近10年間，新入監人數皆不超過30人，其中以106年8人最少，緩刑人數則介於49至67人之間，其中以100年及107年49最少。

　　以性別來看，109年新入監男性人數為8人，女性人數為3人，女性占比為27.27%，執行緩刑男性人數為12人，女性人數為13人，女性占比為52.00%。近10年間，緩刑執行的女性占比皆為50%以上，新入監執行的女性占比則除107年女性占比為55.00%外，其餘年份皆不足50%。在其他執行類型上，同樣除107年女性占比為48.24%以外，其餘年分皆高於50%。（表4）

伍、結論：犯罪數據之性別剖析對未來法學研究的啟發

一、研究發現

　　通姦罪是否存有性別不平等之狀況，在通姦罪廢除的爭論中受到廣泛討論，本章通過對近10年數據的回顧，發現妨害婚姻及家庭罪章的性別分布，在偵查階段及偵查終結時，女性占整體人數比例皆低於50%，過起訴階段後，妨害婚姻及家庭罪整體起訴人數則會落在50%上下，若單論通姦及相姦罪的起訴人數女性占比則皆高於50%，確實呈現出性別比例的「黃金交叉」，據此似乎可以推論在既有的刑事程序制度中，確實會有導致性別不平等結果的可能（圖1）。^[14]

　　惟在有罪確定後的執行處遇階段，新入監的女性占比則大幅降低，執行緩刑宣告及其他處遇的女性占比則多高於50%，顯示雖然有罪確定的女性占比較高，惟實際入監服刑時仍多數以男性比例較高。對比於過往研究中對於性別平等的探討大多著重於「偵查─起訴」階段間的黃金交叉，在「有罪確定─入監執行」階段上似乎呈現出第二次黃金交叉，因此若將處遇階段的性別分布納入觀察後，是否仍可以評價通姦罪具有性別不平等的結果，似乎不無疑問。

　　相較過往大多著重於「偵查─起訴」階段數據分析之研究，本研究通過嘗試將數據分析範圍擴展到「偵查─起訴─處遇」三階段的分析，也對爭論中時常提及的「事實上歧視」提供不同的思考方向，亦即所謂的「不利益」，究竟應以那個司法階段作為判斷基準？或者在刑法規範上，是否具有事實上歧視效果的判準，究應以那個司法階段為重？又到何種程度時，才有「法律上」的顯著意義，凡此，均有待更多理論的建構。

二、研究限制

　　值得留意的是，本研究在蒐集數據過程中，有統計資料不夠精細之限制。在法務部公開統計資料上，並未就妨害婚姻及家庭罪之細項有分別統計，因此在研究分析上，僅能就部分階段如起訴、有罪確定等，精準分析通姦罪人數比例之關係，而未能就全部流程有細緻分析；在處遇階段上，亦僅取得妨害婚姻及家庭罪章之數據，而未取得各種處遇方式之人數、性別統計資料，因此處遇階段之性別比例的解釋上應特別留意。

　　此研究限制亦表明，除了建構關於是否具事實上歧視效力的判斷公式外，能否從現有數據上判讀法規範是否具有事實上歧視之結果，有賴於統計資料的細緻性與精確性。是以製作足夠細緻精準的公開資料，令各研究者及民眾皆能立足於相同的數據資料上進行研究與思辯判斷，對於法規範的性別平等分析，與公共議題的討論推進，皆有相當的重要性。

[1] 婦女新知基金會，「幸福不能靠捉姦！臺灣「通姦罪」該廢除的7個理由」，婦女新知基金會網站，2020年3月26日，https://www.awakening.org.tw/news/5376

[2] 張子午，「『通姦除罪化』橫跨20年的挑戰，兩代法官接力點燃釋憲引信」，報導者，2020年5月29日，https://www.twreporter.org/a/interview-decriminalization-of-adultery-judge-view。司法院釋字第554號解釋。

[3] 許福生，無被害人犯罪與除罪化之探討，中央警察大學學報，34期，1999年3月，頁287-315。

[4] 許玉秀，「廢除刑法通姦罪記者會－許玉秀教授發言稿」，婦女新知基金會，2013年3月20日，https://www.awakening.org.tw/topic/2274。林志潔，通姦除罪化法庭之友意見書，https://drive.google.com/file/d/1hBsaM6tO9uhhzvgfeZ5qiaP2-gVL4KoZ/view（最後瀏覽日期：2021年9月2日）

[5] 莊喬汝等，法庭之友法律意見書，https://drive.google.com/file/d/1Vz43x1SqrAiCA7jOyVec2wHJkepwnebS/view（最後瀏覽日期：2021年9月2日）。許玉秀，同前註5。

[6] 官曉薇等，「法庭之友意見書－通姦處罰之性別分析」，https://drive.google.com/file/d/1PDleg-a3-bIH8lJVIg5PiUqCETDI2ZH3/view?usp=sharing（最後瀏覽日期：2021年9月2日）

[7] International Commission of Jurists, Taiwan should decriminalize adultery now. (Apr. 28, 2020 ), https://www.icj.org/taiwan-should-decriminalize-adultery-now/

[8] 該實務工作者認為通姦罪之數據統計差異係源於該罪之犯罪本質，表示「因為通姦罪之犯罪本質，女性被告比例自然較高，能否認為這就是構成對女性的歧視，容或有討論的空間」。詳見「法務部102年11月28日『通姦罪應否除罪化』公聽會紀錄」，法務部，2013年12月10日，https://www.moj.gov.tw/2204/2205/2323/2353/8746/

[9] 賴昀，「反對通姦除罪化！『愛家公投』提案人曾獻瑩：通姦是重罪，比買到海砂屋更嚴重」，沃草，2020年4月1日，https://musou.watchout.tw/read/x4ETKKq7ux5Ugk7dCTJw

[10] 黃大法官昭元提出之協同意見書，司法院大法官，2020年5月29日，https://cons.judicial.gov.tw/jcc/zh-tw/jep03/show?expno=791

[11] 許大法官宗力提出之協同意見書，司法院大法官，2020年5月29日，https://cons.judicial.gov.tw/jcc/zh-tw/jep03/show?expno=791

[12] 蔡大法官明誠提出之部分協同意見書，司法院大法官，2020年5月29日，https://cons.judicial.gov.tw/jcc/zh-tw/jep03/show?expno=791

[13] 參吳大法官陳鐶提出之不同意見書，司法院大法官，2020年5月29日，https://cons.judicial.gov.tw/jcc/zh-tw/jep03/show?expno=791

[14] 同前註7。