網路賭博犯罪之刑罰規制及疑義

蔡宜家（法務部司法官學院犯罪防治研究中心副研究員）
吳佩珊（法務部司法官學院犯罪防治研究中心研究人員）
潘宗璿（法務部司法官學院犯罪防治研究中心研究人員）

壹、前言：漸受重視的網路賭博犯罪問題

　　網路賭博，依據警政署統計定義，是指發生於電腦網路的賭博行為[1]。這樣的賭博型態，近年隨著電信、網路科技發達，逐漸成為政府機關重視的問題，尤其以刑法第266條賭博罪為核心，致力於增修該罪構成要件來解決網路賭博行為之適用爭議，具體而言，該條於111年增修施行前的構成要件，主要是第1項「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物」行為，但其中的「公共場所」、「公眾得出入之場所」要件，能否適用於網路賭博行為，在司法機關的涵攝中產生不同見解，並且，在行為人得藉由電信、網路設備，輕易實行賭博行為的情形下，更彰顯前述爭議需即時處理的重要性，故而，法務部先於108年9月預告增訂以電信設備、電子通訊、網際網路等參與賭博的刑事責任，後經立法院於110年12月三讀通過、111年施行，最終促成刑法第266條第2項「以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物」之網路賭博犯罪構成要件[2]。

　　即使在犯罪數據中，近5年由警察機關受理的網路賭博犯罪件數已自106年1,368件逐年減少至110年432件，且網路賭博占整體賭博件數的比率，也自107年30.12%（1,368/4,542）逐年下降至110年17.19%（432/2,513），但是賭博行為隨著科技而更能輕易接觸且範圍無遠弗屆的特性，仍不會在減少的案件數中漸漸淡去，而111年網路賭博罪增修結果能否促進落實賭博行為的防制，便是未來隨著施行時間增長後，必須加強相關實證研究的重心[3]。不過，為了奠定前述觀察、實證的論述基礎，或許還需回歸檢視網路賭博罪的論理依據，而在此之前，網路賭博罪增訂時被賦予的立法目的和普通賭博罪（刑法第266條第1項）立法目的間的差異，以及該立法目的實行上可能產生的疑義，是本文期能先行釐清的根本性問題，以供來者日後開展本項議題之關聯性研究。

　　據此，本文以下，將先彙整刑法第266條第2項網路賭博罪的增修前爭議與增修結果；接著，將從網路賭博罪與普通賭博罪在保護法益、立法目的等的異同中，簡評網路賭博罪脫離普通賭博罪規範性質的現象，但在司法實務卻可能缺乏區別，並傾向將網路賭博罪認定為普通賭博罪擴張要件的問題；最後，本文將依循前述脈絡，提出對網路賭博罪認事用法下應留意之事項。

貳、刑法第266條第2項網路賭博罪增修歷程

　　在網路賭博罪於111年增訂施行前，網路賭博行為是否該當普通賭博罪之賭博場所，即刑法第266條第1項「公共場所或公眾得出入之場所」要件，在法院判決間產生歧異見解，並且可在高等法院109年法律座談會中一覽歧異面貌[4]。該座談會以「網路簽賭是否構成刑法第266條第1項賭博罪？」為提案討論項目，其中：

• 肯定見解認為，該項「公共場所或公眾得出入之場所」要件，不僅不限於法令容許或社會公認之場所，也不限於可供人前往的特定空間，該要件應參考同法第268條圖利供給賭場或聚眾賭博罪之「場所」要件認定，解釋為「不特定人或特定多數人得以任何方式在該所在參與賭博或將賭博之意思傳達至該所在」，此際，行為人藉由電話、傳真或通訊軟體為賭博行為，便與親身前往賭博場所無異，故不以親自下注，或賭博場所具有外界可見聞性為前提^[5]。
  
  
• 否定見解則認為，應考量賭博罪在學理、規範體系上同妨害風化罪、妨害婚姻及家庭罪、褻瀆祀典與侵害墳墓屍體罪等罪章，保護法益皆為維繫社會善良風俗之社會法益特性，來認定刑法第266條第1項「公共場所或公眾得出入之場所」要件，具有避免讓賭博行為在得共見共聞的場域中，引起社會群眾仿效、敗壞社會善良風氣等的規範目的，而行為人的網路賭博行為，如僅能私下聯繫對向參與賭博的他人，致生賭博活動及內容上的封閉性，則由於一般民眾無從知悉行為人與他人等對賭的公示外觀，因此會讓該賭博行為在無法供不特定多數人共見共聞下，欠缺賭博罪欲處罰之敗壞社會善良風氣特性，此外，也不宜比附援引同法第268條圖利供給賭場或聚眾賭博罪之「場所」要件，避免違反刑法類推適用禁止原則^[6]。

　　該座談會決議採行否定見解，但於此同時，法務部也著手研議網路賭博罪的增修進程，且增修動機已不限於過往對賭博罪的社會善良風俗維護，而是連結到賭博可能引發的社會經濟秩序問題。具體而觀，法務部於108年預告修正的賭博罪條文版本，原仍聚焦於論述賭博行為因得在電信、電腦、網路設備高度普及下讓民眾輕易接觸，而可能產生負面影響社會治安、助長賭博歪風、令人沉迷賭博致生家庭或社會問題、以不勞而獲心態敗壞社會風氣等爭議[7]；但在立法院審議期間，立法者多認為，網路賭博一方面，具有得讓民眾在特定或不特定人得出入之場所、網站、社群等網路空間，和賭博場所、網站或社群經營者對賭，或和其他參與者賭博財物之特性，而這些特性在網路社會蔓延，致產生社會秩序危害的程度，已相當於普通賭博罪的「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物」行為可罰性，另一方面，網路賭博行為因其虛擬性質，更可能導致洗錢、詐欺、暴力討債及組織犯罪等犯罪活動，故其危害社會經濟秩序的程度已不亞於普通賭博行為，據此，定位了網路賭博罪增修動機與犯罪構成要件^[8]。此外，立法者也將110年刑法修正施行前，不列入賭博罪處罰範圍的「以供人暫時娛樂之物為賭」賭博行為，擴張適用及於網路賭博犯罪，故而在網路賭博行為中，如經法院判斷符合「輸贏之數目或經濟價值極為微小，社會觀念不予重視，客觀上可認定此等微不足道之輸贏係具娛樂性質，而非以博取財物為主要目的之賭博行為」要件，則非該罪處罰範圍^[9]。

　　綜合觀察，111年增修施行的網路賭博罪，規範性質已和普通賭博罪之防免民眾因見聞賭博而仿效，致影響善良風俗等制度目的不同，而是更強調網路賭博行為伴隨電信、網路科技，得較普通賭博行為更輕易被行使下的社會負面影響，以及可能衍伸的其他犯罪現象。

參、網路賭博罪之判決應用與疑義

　　雖然111年增訂的網路賭博罪，立法目的和普通賭博罪間有所差異，但在法院判決裡，本文尚未發現司法實務以判決積極論證網路賭博罪構成要件的現象。此處，本文係於111年9月1日，從「司法院法學資料檢索系統」網站之裁判書查詢欄，設定裁判期間為111年1月1日（網路賭博罪自同年1月12日施行）以後，及設定全文內容含「犯刑法第266條第2項」語句後，得出共27則刑事判決，其中，有18則判決為被告對他人提供線上賭博平臺[10]；有5則判決為被告以帳號登入賭博網站，並向該網站簽注[11]；有3則判決為被告使用通訊軟體對他人簽注[12]；並有1則判決，為被告招攬他人參與線上賭博[13]。由於前述判決的共通點，乃法院採行簡易程序後，依刑事訴訟法第454條以簡略方式作成判決，因此皆未出現說明、涵攝網路賭博罪保護法益、規範目的、構成要件等論述，不過也可推知，只要判斷被告符合「以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物」之網路賭博行為，法院便傾向認定被告成立網路賭博罪，而無需如普通賭博罪般，有進一步限縮適用範圍的必要。

　　然而在刑事法之認事用法中，本於刑罰謙抑原則，於檢視一行為是否符合特定犯罪構成要件前，仍應從該罪施行時的社會時空、立法者意志等情狀，判斷該罪的制定，是本於何種保護法益、規範目的，並據以界定行為受處罰的範圍，以避免產生刑事法過度限制權利或日常生活的問題，只是前述的保護法益、規範目的，無論是普通賭博罪還是網路賭博罪，皆可能存在定位不明確的疑義[14]。事實上，倘若從普通賭博罪的制定歷程來觀察，會發現該罪自我國現行刑法於24年頒布施行之時便已存在，惟相較施行前的舊刑法，該罪增加了「公共場所或公眾得出入之場所」要件，旨在限縮處罰範圍為具有較高社會危害的公眾場所賭博行為，以避免賭博罪規範形同具文，並有學理將其解讀為政府機關難能全面禁止賭博行為下的折衷之道，但同時也可探知，賭博罪在制定當時，便可能存在國家欲以公權力積極禁止，卻未釐清賭博行為侵害何種利益、須以刑罰加以防制的爭議[15]。雖然時至近年，司法實務出現了許多法院判決，認為於公眾得出入場所賭博的行為，會因助長投機僥倖風氣，或間接促進非法賭博產業發展，導致影響社會善良風俗[16]；但是，當我國逐漸發展樂透彩、運動彩券、金融投資、博弈公投等近似於賭博概念的活動時，賭博行為為何必定影響善良風俗，以及，究竟影響了什麼樣的善良風俗，也在學理上產生質疑[17]。

　　此時就網路賭博犯罪，即使立法者是本於防免賭博行為經由科技設備而快速散佈，以及避免衍伸其他犯罪，然而在賭博行為的妥適保護法益、規範目的仍待確認下，司法實務可能也須思考，網路賭博行為是代表著哪種社會上的惡，經由電信、網路等科技而被放大，以及如何誘發其他犯罪成立的可能性[18]。

肆、結論：建構網路賭博罪之保護法益與處罰範圍

        當賭博行為在電信、網路科技發達下，逐漸發展網路賭博型態時，該型態是否仍能符合刑法第266條第1項賭博罪之公共場所或公眾得出入場所要件，曾經在法院判決形成肯定、否定之歧義見解，並進一步促使政府機關自108年提出增修草案，與立法者於110年三讀通過、111年施行網路賭博罪規範，讓司法實務對以電信設備、電子通訊或網際網路等相類方式賭博財物的行為人，得在不判斷是否得讓不特定公眾共見共聞的情形下，論以網路賭博罪刑責。

        然而，無論是普通賭博罪還是網路賭博罪，在保護法益、規範目的層面，以及當代社會已發展概念相近於賭博的彩券、投資等合法行為下，皆面臨未釐清賭博行為侵害何種利益，以致於需由刑罰防制的疑義。據此，建議司法實務於認事用法時，思考、界定網路賭博犯罪之具體保護法益及規範目的，以避免刑事處罰範圍不當擴張。

[1] 「109年第28週(108年警察機關受(處)理賭博案件概況)-近5年18-29歲賭博嫌疑犯增加53.85%(+727人)，增加數以涉網路賭博為大宗占7成3」，警政署，2020年7月8日，https://www.npa.gov.tw/ch/app/data/doc?module=wg057&detailNo=801633677644660736&type=s

[2] 公告周知預告修正「中華民國刑法第二百六十六條、第二百七十條之一修正草案」，法務部，2019年9月10日，https://mojlaw.moj.gov.tw/DraftOpinion.aspx?id=8989。「立法院於今（28）日三讀通過修正刑法第78條、第79條、第140條、第141條、第266條修正草案，有利假釋人更生俾能有效降低再犯，杜絕網路賭博以安定經濟秩序，保護公務員依法執行職務及維護國家行政權之正當行使，並兼顧人民言論自由之保障，讓我國法制與時俱進」，法務部，2021年12月28日，https://www.moj.gov.tw/2204/2795/2796/125875/post

[3] 內政部統計處，「110年網路犯罪發生數較109年減少7.2％，案類以詐欺占29.9％最多」，政府統計資訊網，2022年5月27日，https://stat.ncl.edu.tw/bulletinDetail.jsp?p=00000004,10,-1.953120438E9

[4] 以下彙整之資料來源，請參閱：「網路簽賭是否構成刑法第266條第1項賭博罪？」，臺灣高等法院，2021年10月1日，https://tph.judicial.gov.tw/tw/lp-9035-051.html

[5] 相關判決如：最高法院108年臺非字第148號刑事判決。

[6] 相關判決如：最高法院107年臺非字第174號刑事判決。

[7] 公告周知預告修正「中華民國刑法第二百六十六條、第二百七十條之一修正草案」，同註2。

[8] 院會紀錄，立法院公報，111卷19期，2021年12月28日，頁323-334。內政部警政署刑事警察局，網路賭博犯罪偵查策略與挑戰，刑事雙月刊，64期，2015年2月，頁3。

[9] 院會紀錄，同前註。

[10] 新北地方法院111年度簡字第 804 號刑事判決；桃園地方法院111年度桃原簡字第146號刑事判決、111年度桃簡字第310號刑事判決；臺中地方法院111年度中簡字第1306號刑事判決、111年度中簡字第341號刑事判決；彰化地方法院111年度簡字第539號刑事判決、111年度簡字第822號刑事判決、111年度簡字第 271號刑事判決；嘉義地方法院111年度朴簡字第157號刑事判決、111年度嘉簡字第494號刑事判決、111年度嘉簡字第427號刑事判決、111年度易字第 193 號刑事判決、111年度嘉簡字第252號刑事判決、111年度易字第194號刑事判決、111年度嘉簡字第194號刑事判決；橋頭地方法院111年度簡字第864號刑事判決；高雄地方法院111年度簡字第1038號刑事判決、111年度簡字第1348號刑事判決。

[11] 嘉義地方法院111年度嘉簡字第311號刑事判決；臺南地方法院111年度簡字第1431號刑事判決；高雄地方法院111年度簡字第1597號刑事判決、111年度簡字第1420號刑事判決；臺東地方法院111年度東簡字第122號刑事判決。

[12] 新竹地方法院111年度竹簡字第576號刑事判決；橋頭地方法院 111 年度簡字第 634 號刑事判決；宜蘭地方法院111年度簡字第258號刑事判決。

[13] 臺中地方法院111年度中簡字第950號刑事判決。

[14] 葛名翔，賭博罪正當性問題之研究－兼論其保護法益，國立臺灣大學法律學院法律學研究所碩士論文，2013年7月，頁137-138。

[15] 張天一，新型態賭博方式於賭博罪章之適用問題─評臺灣臺北地方法院104年度簡字第158號判決暨臺灣高等法院104年度上易字第1975號判決，裁判時報，72期。2018年，頁48。

[16] 如：高等法院108年度上易字第1687號刑事判決；高等法院臺中分院108年度上易字第1013號刑事判決；高等法院臺南分院107年度上易字第720號刑事判決、108年度上易字第233號刑事判決、109年度上易字第146號刑事判決、109年度軍上易字第3號刑事判決；高等法院高雄分院102年度上易字第125號刑事判決、103年度上易字第58號刑事判決、103年度上易字第621號刑事判決、106年度上易字第503號刑事判決、107年度上易字第362號刑事判決、107年度上易字第508號刑事判決；新北地方法院110年度易字第790號刑事判決、110年度易字第790號刑事判決。

[17] 吳佳樺，從社會變遷的角度論賭博罪之存廢。思與言，54卷3期，2016年，頁150-164。同註15，頁48-49。張天一，對賭博罪修正草案之檢視與評析─兼論最高法院109年度台上字第2850號刑事判決，裁判時報，105期，2021年，頁74。

[18] 就網路賭博罪可能衍伸其他犯罪之規範動機，事實上，過去也有文獻以探索普通賭博罪的保護法益為主軸，評析此種規範動機會產生刑事處罰是否過度前置的疑義，詳如：蔡聖偉，賭博罪保護法益之探討，載於：罪與刑─林山田教授六十歲生日祝賀論文集。1998年，頁247-282。